Cobrindo a lacuna deixada pela Medida Provisória 927/2020, o Governo Federal editou e publicou em 01/04/2020 a Medida Provisória 936/2020, dessa vez abarcando questões relacionadas à suspensão dos contratos de trabalho e redução de jornada e salários.
A Medida Provisória nº 936 institui o que está sendo chamado de Programa Emergencial do Emprego e da Renda. O próprio nome do Programa, no mesmo sentido da Medida nº 927, explicita a intenção de proporcionar flexibilizações legais na tentativa de evitar desemprego em massa em um momento tão delicado quanto o que estamos vivendo.
Dessa vez, no entanto, a Medida focou, principalmente, na flexibilização de norma constitucional, qual seja, a irredutibilidade salarial, uma vez que os principais pontos trazidos pelo documento tratam justamente da redução de salários e de jornada, e da suspensão dos contratos de trabalho.
O novo pacote de medidas contém apenas 20 artigos, porém bastante extensos e minuciosos na regulamentação das providências, tendo em vista a incidência de flexibilização de direito constitucionalmente protegido.
DO ASPECTO COMPLEMENTAR E DO MECANISMO DE INTERPRETAÇÃO DA MEDIDA
Inicialmente, o próprio documento declara o aspecto complementar da Medida nº 936, o que garante a vigência e aplicabilidade integral dos dispositivos elencados pela Medida nº 927, também destinada a flexibilizar previsões da Consolidação das Leis do Trabalho.
Nesse sentido, em uma interpretação do artigo 1º da Medida Provisória nº 936, que trata do seu caráter complementar, entendemos que a sua antecedente, nº 927, deve ser observada em uma perspectiva de aplicação prioritária em relação às medidas ofertadas pelo Programa publicado no dia primeiro de abril.
Isto porque as flexibilizações da Medida nº 927 tratam justamente de mecanismos de manutenção do salário do empregado, seja por meio do teletrabalho, da antecipação de férias ou feriados, pela implementação do banco de horas invertido, ou pelas demais medidas nela previstas.
Já esta Medida nº 936 corrigiu uma precipitação da sua antecedente quanto ao revogado artigo 18 e regulamentou a redução salarial e de jornada, incluindo uma contraprestação do Estado.
Entretanto, como veremos ao longo deste artigo, há uma flexibilização de garantia constitucional, ao oposto da nº 927, que estipulou justamente como limite de aplicação das medidas nela contidas, os direitos e deveres da Constituição Federal.
Exatamente por este motivo, o artigo 18 nela previsto foi e merecia, de fato, tecnicamente, a sua revogação por conflito aparente de normas e expressa inconstitucionalidade.
Ocorre que esta medida nº 936 não faz essa ressalva porque seu objetivo precípuo é autorizar a flexibilização da garantia constitucional de irredutibilidade do salário. Assim, consideramos maior o risco caso seja aplicada sem a observância dos limites do próprio Programa, e, principalmente, dos limites constitucionais.
A aplicação desse Programa é possível graças ao princípio da ponderação, que permite o sopesamento entre direitos e interesses igualmente protegidos constitucionalmente.
Assim, a preservação da vida, através da manutenção dos empregos durante o período da pandemia, se torna mais urgente de ser tutelada do que a garantia de irredutibilidade de salário pelo empregador, também vítima da crise instalada.
Por outro lado, a aplicação da Medida nº 936 deve passar também pelo crivo da interpretação teleológica. Isso porque o artigo 2º do próprio documento elenca os objetivos que o programa pretende atingir. Portanto, a motivação da redução salarial e de jornada e da suspensão dos contratos de trabalho deve ser estritamente motivada por estes objetivos.
Ressalte-se que, como na Medida Anterior, o Programa Emergencial de Emprego e Renda também será vigente apenas durante o estado de calamidade, de forma emergencial.
DAS MEDIDAS DO PROGRAMA
O artigo 3º especifica as medidas abarcada pelo Programa, que são justamente as mais aguardadas pelos empregadores e pelos empregados que estavam sob risco de demissão em razão da redução dos recursos financeiros das empresas durante o resguardo domiciliar.
Muitos empregadores, inclusive, estavam reduzindo salários sem qualquer respaldo legal, de forma absolutamente precipitada. Nestes casos, as convenções ou os acordos coletivos de trabalho celebrados anteriormente poderão ser renegociados para adequação de seus termos, no prazo de dez dias corridos, contado da data de publicação desta Medida Provisória, conforme estabelece o parágrafo terceiro do artigo 11 do Programa.
Assim, a medida veio dirimir de vez as incertezas no campo de continuidade das empresas e manutenção dos empregos, prevendo a redução de jornada e de salário, a suspensão do contrato de trabalho e compensação ao empregado através de um benefício criado para este fim, que recebeu o nome de Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda.
DOS EMPREGADOS AOS QUAIS SE APLICAM AS MEDIDAS
O Programa foi essencialmente (não exclusivamente) pensado para abranger empresas cujos empregados ganhem até 3 salários mínimos, ressalvados os empregados que exercem atividades essenciais, definidas pelo Decreto 10.282/2020, complementado pelo Decreto 10.292/2020, ambos de março deste ano.
Isto porque estas atividades não poderão ser interrompidas, sob pena de alavancar ainda mais os reflexos e os riscos da pandemia.
Em contrapartida, os empregados domésticos não foram mencionados pela Medida, mas entendemos uma aplicação tranquila do Programa a estes profissionais, de forma analógica.
Por outro lado, o Programa não se aplica a empregados intermitentes, os quais, uma vez que trabalham por demanda, recebem o auxílio do trabalhador informal.
A Medida ainda foi expressa em não abranger o setor público em geral, seja no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, excluindo órgãos da administração pública direta e indireta, empresas públicas e sociedades de economia mista, inclusive suas subsidiárias, e aos organismos internacionais.
O Programa ainda exclui do pagamento do Benefício criado pela Medida, o empregado que esteja ocupando cargo ou emprego público, cargo em comissão de livre nomeação e exoneração ou titular de mandato eletivo, ou em gozo de benefício de prestação continuada do Regime Geral de Previdência Social ou dos Regimes Próprios de Previdência Social, seguro-desemprego, ou bolsa de qualificação profissional.
Cumpre consignar, ainda, que o parágrafo terceiro do artigo 6º do Programa autoriza que o empregado com mais de um vínculo formal de emprego receba, cumulativamente, um Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda para cada vínculo com redução proporcional de jornada de trabalho e de salário ou com suspensão temporária do contrato de trabalho.
DO BENEFÍCIO EMERGENCIAL DE PRESERVAÇÃO DO EMPREGO E DA RENDA
Muito está se dizendo que o empregado ganharia um seguro-desemprego amparado por esta medida. Tal afirmativa está incorreta.
O seguro-desemprego é um benefício pago temporariamente ao trabalhador com carteira assinada que foi demitido sem justa causa.
Já o benefício criado pela medida é inédito, com nomenclatura própria e natureza extraordinária, que possui a base de cálculo do seguro-desemprego, embora com ele não se confunda.
No caso das reduções de jornada e de salário, será aplicado de forma proporcional, e no caso da suspensão, de forma integral.
O parágrafo segundo, do artigo 5º, da Medida Provisória n.º 936, estabelece os requisitos para que seja pago o benefício, sendo o primeiro deles a informação da aplicação das medidas de redução salarial, de jornada e suspensão contratual ao Ministério da Economia, no prazo de dez dias, contado da data da celebração do acordo instituindo tais medidas.
Uma vez cumprido este requisito de comunicação, a primeira parcela será paga no prazo de trinta dias, contado da data da celebração do acordo, sendo o valor disponibilizado mensalmente aos trabalhadores, exclusivamente enquanto durar a redução proporcional da jornada de trabalho e de salário ou a suspensão temporária do contrato de trabalho.
Isto quer dizer, em contrapartida, que caso o empregador não cumpra o requisito de prestar a informação ao órgão mencionado pela Medida, fica responsável pelo pagamento do salário normal do empregado, até que a comunicação seja devidamente realizada.
Assim, do ponto de vista legal, a redução de jornada ou suspensão do contrato é irregular e ilegal para todos os fins de direito, e o empregado não receberá a compensação/benefício até que o empregador cumpra com o comunicado ao Ministério da Economia.
Outra forma de irregularidade e ilegalidade contra a qual o empregador deverá se precaver na concessão do benefício ocorre quanto aos pagamentos de forma indevida ou em excesso.
Esta ilegalidade é confirmada pelo parágrafo sétimo do mesmo artigo, o qual estabelece, inclusive, que estes pagamentos realizados indevidamente se tornam créditos em dívida ativa e serão executados judicialmente.
DA REDUÇÃO PROPORCIONAL DE JORNADA E DE SALÁRIO
A principal medida do Programa é a possibilidade de redução de salário e jornada.
No mesmo sentido da Medida Provisória anterior, a Medida n.º 936 condicionou sua aplicação à realização de acordo individual ou coletivo, que deverá ser firmado com o empregado com pelo menos dois dias de antecedência da redução da jornada e salário.
Vale consignar que o salário só poderá ser reduzido se a jornada for igualmente reduzida, vinculando uma redução a outra, devendo a proporção ser especificada no referido acordo.
Também deverá constar do acordo quanto ao prazo limite de jornada reduzida, que é, no máximo, de 90 dias.
As possibilidades de redução foram trazidas em um rol taxativo (salvo se estabelecido por convenção coletiva) pelo inciso III, do art. 7º do Programa, de forma a facilitar a própria normativa, apresentando-se cálculos pré-estabelecidos que devem ser vinculados à realidade de cada empresa.
Neste sentido, poderá ocorrer a redução da jornada/salário nas proporções de 25%, 50% ou 70%.
DA SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DO CONTRATO DE TRABALHO
Já a suspensão temporária do contrato de trabalho veio como última medida a ser aplicada pelo empregador em situação de maior risco financeiro e insustentabilidade dos seus contratos de trabalho.
Assim, a suspensão só será aplicável, sem ressalvas, à empresa que tiver auferido, no ano-calendário de 2019, receita bruta inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).
Para empresas com receita maior, a suspensão deverá ser obrigatoriamente acompanhada da concessão pelo empregador de uma ajuda compensatória a cada empregado abrangido, no valor equivalente a 30% do salário anteriormente auferido pelo trabalhador, verba esta de natureza indenizatória (sem incidência de encargos trabalhistas) e que deverá ser paga enquanto perdurar a suspensão.
Assim, alternativamente às demissões, o empregador poderá suspender o contrato, com base no artigo 8º do Programa, por até 60 dias corridos, ou fracionados em dois períodos de 30 dias.
Da mesma forma que na redução, a Medida condicionou a aplicação da suspensão à realização de acordo individual ou coletivo, que deverá ser firmado com o empregado com pelo menos dois dias de antecedências da aplicação.
Nesse período, o empregado fará jus a todos os benefícios concedidos pelo empregador aos seus empregados e ficará autorizado a recolher para o Regime Geral de Previdência na qualidade de segurado facultativo.
Recomendamos que esta medida, mais drástica, seja aplicada no caso de o empregador não possuir mais condições de manter a relação de trabalho durante a pandemia.
Ressalte-se que a suspensão do contrato de trabalho deve implicar, necessariamente, na suspensão da prestação de serviços, em qualquer modalidade (seja presencial ou remota), sob pena de caracterização de fraude e de aplicação das sanções previstas no parágrafo quarto, do artigo 8º, do próprio Programa.
DA ESTABILIDADE DOS EMPREGADOS ABRANGIDOS
Por fim, como um dos eixos fundamentais desta nova Medida Provisória, destaca-se a garantia temporária dos empregados abrangidos pelas medidas de suspensão ou redução da jornada e salário em seus empregos.
Referida estabilidade é devida por período equivalente à aplicação das medidas, a partir do retorno normal das atividades ou do salário/jornada (ex. empregado com redução de salário/jornada ou suspensão por 60 dias, terá estabilidade de 60 dias com o retorno normal das condições de trabalho). Caso não respeitada a condição estabilitária, o empregador estará sujeito a penalidades previstas na própria medida a partir de seu artigo 10º.
Vale ressaltar que, ainda que a Medida Provisória abarque flexibilização constitucional (irredutibilidade salarial), o momento é justamente de sopesar princípios basilares da aplicação do direito para a preservação daquele que é o maior bem tutelado pela própria Carta Magna: a vida.
Assim, em uma perspectiva de proporcionalidade, entendemos que o interesse público na tutela do maior patrimônio constitucional prevalece sobre o direito flexibilizado pela Medida Provisória, considerando que a pandemia por vírus altamente contagioso e a situação social sui generis de isolamento social e resguardo domiciliar não estão previstas na nossa legislação.
Isso não quer dizer, entretanto, que a flexibilização em comento não deva ter limites. Ao contrário, sopesar e aplicar o princípio interpretativo da ponderação em conflito de direitos não significa extinguir qualquer um desses direitos, mas sim privilegiar um deles em detrimento da redução do outro, até o limite da satisfação da resolução conflitiva.
Portanto, em termos trabalhistas, embora tenhamos em vigência uma Medida que flexibiliza um direito constitucional, os limites legais e constitucionais devem ser observados a fim de que não ocorram abusos e violações passíveis de responsabilização.
Nesse sentido, reiteramos as nossas observações anteriores para que todas as medidas sejam tomadas de forma consciente e com responsabilidade social, visando sempre evitar a demissão em massa, principalmente durante o período de resguardo domiciliar e isolamento social. Nossa economia depende do equilibro entre os setores e do bom senso entre empregadores e empregados.
As flexibilizações que vêm sendo ofertadas no âmbito trabalhista têm sido editadas justamente com o intuito de evitar maiores impactos no aspecto social e econômico diante dos reflexos projetados em razão da pandemia.
Entendemos que a Medida Provisória 936 era de extrema importância para oferecer uma alternativa financeira, principalmente às pequenas empresas, e também um respaldo do governo aos trabalhadores. Certamente veremos muitas outras medidas futuras na adequação da nossa nova realidade durante o momento de crise trazida pelo COVID-19, e também nos seus futuros reflexos na sociedade e nas relações de trabalho.
Para maiores informações sobre os temas acima, favor contatar Leandro Moreira da Rocha Rodrigues (leandro.rodrigues@krlaw.com.br) ou Alyssa Câmara Chiarini (alyssa.chiarini@krlaw.com.br).
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